2018年以來，競業(yè)限制越發(fā)泛濫。面對入職即要簽訂競業(yè)協(xié)議的現(xiàn)狀，多位接受《南方人物周刊》采訪的律師能給出的建議也就是跳槽后做個“隱形人”，不被發(fā)現(xiàn)。
“雙方簽了條款，約定了競業(yè)限制義務(wù)，這個條款很完善，如果抗辯只能從沒有違背競業(yè)限制的行為這點去抗辯?！氨本┲新劊ㄉ虾＃┞蓭熓聞?wù)所合伙人洪志峰律師說，“有些案子木已成舟，已經(jīng)確實的證據(jù)，我們也沒什么辦法?！?/p>
近日，在全國兩會期間，最高人民法院民一庭庭長陳宜芳接受媒體采訪時表示，實踐中，有的用人單位不區(qū)分勞動者是否真正屬于掌握本單位商業(yè)秘密、與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)保密事項的人員，一律與之簽訂競業(yè)限制協(xié)議，一旦勞動者離職后進入有競爭關(guān)系的新用人單位，就要求勞動者承擔高額違約金，這“顯然侵害了勞動者的合法權(quán)益”。
陳宜芳從審判實踐分析道，目前涉競業(yè)限制爭議呈現(xiàn)出競業(yè)限制協(xié)議適用范圍廣、適用人群寬泛等問題?！跋乱徊?，最高法院將進一步平衡好勞動者自主擇業(yè)與市場公平競爭之間的關(guān)系，不斷尋求市場公平競爭與勞動者價值創(chuàng)造之間的最佳平衡點?！标愐朔颊f。
在各國的法規(guī)中，競業(yè)限制被視為利益平衡的結(jié)果，即為了保護企業(yè)正當商業(yè)利益而對勞動者的就業(yè)權(quán)予以限制。最新的變化或許將在美國發(fā)生。2024年4月，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（以下簡稱 “FTC“）將對《禁止競爭條款規(guī)則》的最終版本進行投票，意圖通過行政規(guī)定完全廢除在就業(yè)市場使用多年的競業(yè)限制。FTC認為，能夠自由地換工作是自由、有競爭力、繁榮的經(jīng)濟的核心。而競業(yè)限制剝奪了員工們獲得更好的工資和工作條件的機會，也剝奪了企業(yè)建立、擴大人才庫的機會。FTC希望通過終結(jié)競業(yè)限制，促進更有活力、創(chuàng)新意識的健康競爭。他們估計，若該草案通過，將有3000萬美國人的就業(yè)機會被擴大，每年增加工資3000億美元。
近三年，我國法學(xué)界對于如何規(guī)制競業(yè)限制也有諸多討論，如引入反壟斷法或反不正當競爭法、將商業(yè)秘密保護與專利制度妥適搭配、完善競業(yè)限制中同類業(yè)務(wù)的認定等，以保護員工的流動性。又或是引入競業(yè)單位賠償責任和勞動者離職競業(yè)限制違約責任保險，構(gòu)建離職競業(yè)限制違約金的風險及成本分擔機制。
在一篇題為《競業(yè)限制協(xié)議濫用反壟斷規(guī)制的理論檢證》的論文中，暨南大學(xué)法學(xué)院副院長、法學(xué)教授郭宗杰提出，當前競業(yè)限制會因濫用而被異化為排除、限制競爭行為，當勞動法內(nèi)部的規(guī)則調(diào)適無法抵消協(xié)議的反競爭效果，反壟斷法的介入就有其正當性。
圍繞競業(yè)限制泛濫以及相關(guān)問題，《南方人物周刊》專訪了郭宗杰。他指出，當前濫用競業(yè)協(xié)議的現(xiàn)象已經(jīng)背離了該項制度設(shè)立的初衷，即保護商業(yè)秘密及防止“搭便車”，呈現(xiàn)出“以競業(yè)禁止為名，行禁止一切競爭為實”的泛化傾向，競業(yè)限制已被異化為限制員工流動的工具性措施。
暨南大學(xué)法學(xué)院副院長、法學(xué)教授郭宗杰（受訪者供圖）
競業(yè)限制擴大化，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果
南方人物周刊：你大概是什么時候關(guān)注到競業(yè)限制協(xié)議濫用的現(xiàn)象？
郭宗杰：我主要做競爭法研究，因此一切涉及到競爭領(lǐng)域的問題都是我關(guān)注的對象。
競爭法的調(diào)整范圍日益擴大，由早期較為單純的關(guān)注貿(mào)易及工業(yè)領(lǐng)域的競爭現(xiàn)象，現(xiàn)在已經(jīng)廣泛地延伸到了關(guān)注體育、教育、醫(yī)療等領(lǐng)域的各種競爭問題。比如前段時間，歐盟法院和西班牙馬德里法院都裁決歐足聯(lián)禁止歐超聯(lián)賽是違法的。體育領(lǐng)域因為越來越商業(yè)化，競爭也就越來越激烈，就需要競爭法來調(diào)整。
當市場發(fā)展起來，一定會有市場主體想要“搭便車”“彎道超車”，也一定會有反競爭、限制競爭。
競業(yè)限制誕生之初有兩個目的，第一是為了保護商業(yè)秘密，限制員工把企業(yè)的商業(yè)秘密帶走，損害原企業(yè)的利益。所以競業(yè)限制要約束持有商業(yè)秘密的員工，防止競爭對手與老東家之間形成不合理的競爭優(yōu)勢。
第二個目的是為了防止“搭便車”。企業(yè)用人是有成本的，比如花時間去培訓(xùn)員工。如果員工掌握相應(yīng)技能后就去另一家企業(yè)，直接利用了學(xué)習(xí)的技術(shù)，那新的企業(yè)其實沒有付出用工成本。這就是“搭便車”，要被限制。
競業(yè)限制協(xié)議誕生是符合競爭發(fā)展、法律發(fā)展要求的。但隨著競爭日益激烈，競業(yè)限制開始擴大化，最明顯的就是以保護商業(yè)秘密為由對員工實施無差別的競業(yè)限制，甚至包括那些低技能或者無技能員工都無例外。媒體曝光一些企業(yè)無差別對全體員工實施競業(yè)限制措施，這顯然違背了競業(yè)限制制度設(shè)立的初衷，不是為了防止商業(yè)秘密流失，而是為了限制員工流動。與2022年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》中提出的“健全統(tǒng)一規(guī)范的人力資源市場體系，促進勞動力、人才跨地區(qū)順暢流動”的要求背道而馳。
南方人物周刊：近年來，特別是2018年之后，企業(yè)對勞動力要素的爭奪和競爭，部分地轉(zhuǎn)移到競業(yè)限制糾紛上。這其中的原因是什么？換而言之，為什么近幾年競業(yè)限制愈加泛濫？
郭宗杰：我個人認為有三個原因，其一是隨著我國經(jīng)濟向縱深發(fā)展，各行業(yè)各領(lǐng)域特別是互聯(lián)網(wǎng)、新能源等領(lǐng)域的市場競爭日益加劇，部分企業(yè)為了獲取競爭優(yōu)勢，將從競爭對手處挖人當作了一種競爭手段，比如把對手的副總挖過來做老總，把副高級工程師挖過來提成正高級等等。相應(yīng)地，為了防止人才流失甚至是為了防止員工流失，企業(yè)不斷擴大競業(yè)限制的適用范圍。這是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的必然結(jié)果。
第二個原因是我國市場存在贏家通吃的現(xiàn)象。大企業(yè)不斷擴大自己的領(lǐng)地，擴展到一個新領(lǐng)域時，就利用自己的雄厚資本通過挖人實現(xiàn)快速成長。
同時，市場上又存在同質(zhì)競爭的問題。你搞汽車我也搞汽車，你搞游戲我也搞游戲，這就是同質(zhì)競爭。而同質(zhì)競爭則使得市場上不同的企業(yè)存在大量所需技術(shù)、資質(zhì)、能力類似的工作崗位，從競爭對手處挖人可以極大節(jié)約人工培養(yǎng)成本，實現(xiàn)快速成長。
第三，我覺得整個商業(yè)領(lǐng)域存在一個很重要的現(xiàn)象：相當一部分企業(yè)注重短期利益，對員工合法利益沒有能夠予以足夠重視，也缺乏保障員工長遠利益的合理機制。我們多數(shù)企業(yè)既沒有年金制度或是員工持股，也沒有長期保障機制。因為缺少這種機制，員工難以形成對企業(yè)的認同，在這里工作、在那里工作都一樣，誰給更高工資馬上就能走。員工與用人單位之間就沒有形成一個利益共同體，員工根本沒有轉(zhuǎn)換工作崗位的成本或者成本很低。用人單位就把競業(yè)限制作為了防止員工流失的一種工具性措施。
南方人物周刊：在你看來，競業(yè)限制協(xié)議濫用的后果有哪些？
郭宗杰：最直接的后果是損害勞動力市場的正常流動。勞動力是統(tǒng)一大市場建設(shè)中非常重要的要素，如果勞動力不能有效流動，那生產(chǎn)資料、資本要素都沒有辦法有效配置，競爭秩序也會被破壞，對整個市場競爭的破壞都非常大。
損害勞動力市場的自由流動，也就損害了生產(chǎn)關(guān)系和市場經(jīng)濟秩序，減損了經(jīng)濟效率。比如勞動者在A企業(yè)能生產(chǎn)出價值100元的產(chǎn)品，但在B企業(yè)能生產(chǎn)出價值200元的產(chǎn)品，如果限制勞動者去B企業(yè)釋放更大的生產(chǎn)力，也就毫無疑問損害了勞動者和消費者的利益。
競爭秩序是公共利益，涉及到每個人的利益。
壟斷行為就是以契約自由之名，行排除、限制競爭之實
南方人物周刊：引入反壟斷法來規(guī)制競業(yè)限制泛濫的必要性是什么？
郭宗杰：在市場化不斷拓展的過程中，必然引起相應(yīng)的競爭問題。當這些領(lǐng)域出現(xiàn)競爭受到排除或者限制的情形，當競業(yè)限制協(xié)議被濫用進而成為了排除或者限制競爭的工具時，反壟斷法的介入就既有其必要性，也有其正當性。
抑制競業(yè)限制協(xié)議濫用的主要目的在于維護勞動力市場競爭秩序。而競爭秩序無疑是我們?nèi)鐣缄P(guān)注的“公共利益”?？梢哉f，反壟斷法出現(xiàn)的核心原因、反壟斷法實施的根本目的都是確保基于競爭秩序而能夠?qū)崿F(xiàn)的公共利益，勞動力市場競爭秩序是整體市場競爭秩序的一部分，因此我們說，抑制競業(yè)限制泛濫，維護勞動力市場競爭秩序，就是為了保護公共利益。
南方人物周刊：你在論文中提到，目前在勞動法內(nèi)部不好解決競業(yè)限制協(xié)議的濫用，原因是什么？你所說的“既有路徑缺乏抑制因素”，如何解釋？
郭宗杰：勞動法主要處理勞動者與用人單位之間的雇傭關(guān)系，在具體的法律關(guān)系中往往是一種特定的雙方主體之間的關(guān)系。而競業(yè)限制協(xié)議濫用可能損害相關(guān)勞動力市場內(nèi)整體的競爭秩序，單純依靠勞動法的內(nèi)部調(diào)適無法解決這種整體競爭問題，或者說不能普遍性地一次解決所有競爭限制問題，引入反壟斷法則能夠?qū)崿F(xiàn)這一目的。在此意義上我們說，現(xiàn)有勞動法律制度無法有效解決因競業(yè)限制協(xié)議濫用產(chǎn)生的競爭問題，即所謂的“既有路徑缺乏抑制因素”。
南方人物周刊：通常認為反壟斷法是保護消費者的利益，在規(guī)制競業(yè)限制協(xié)議中，反壟斷法又是如何保護勞動者的利益？
郭宗杰：反壟斷法保護消費者的利益，也是通過保護競爭，確保市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，從而提高資源配置效率來實現(xiàn)的。在反壟斷法介入競業(yè)限制協(xié)議濫用的過程中，雖然勞動者的利益并不是直接目的，但反壟斷法通過維護勞動力市場的競爭秩序，保護勞動者勞動自由權(quán)的最大實現(xiàn)，在此意義上，反壟斷法的介入也是對勞動者利益的維護。
同時，也應(yīng)當注意到，反壟斷法介入競業(yè)限制協(xié)議濫用時，對于普通員工和技能型員工的利益保護角度是不同的，對于根本不需要進行競業(yè)限制的普通員工而言，反壟斷法可能通過完全禁止對此類員工實施任何競業(yè)限制措施從而保障其最大的勞動自由權(quán)利；而對于技能型員工而言，反壟斷法通過確保用人單位競業(yè)限制措施的“適配性”，也最大化地保護其合法的勞動自由權(quán)利。
南方人物周刊：具體而言，你在論文中所說的“對契約自由濫用的矯正需要借助競爭的媒介予以實現(xiàn)”是什么樣的路徑？
郭宗杰：契約自由是傳統(tǒng)私法強調(diào)的核心原則之一，是民間社會發(fā)展的基礎(chǔ)。但法律所維護的契約自由應(yīng)該是實質(zhì)上的契約自由，而不是形式上的契約自由。我們回顧反壟斷法產(chǎn)生的背景就會發(fā)現(xiàn)，美國謝爾曼法的出現(xiàn)正是對于當時由于濫用契約自由原則而導(dǎo)致了托拉斯組織大量出現(xiàn)，進而破壞了競爭秩序，減損了經(jīng)濟效率，因此美國通過制定謝爾曼法維護了實質(zhì)上的契約自由。
托拉斯最初是在美國石油等行業(yè)出現(xiàn)的壟斷組織。19世紀后期，標準石油公司吞并了一些小廠商，形成了一個高度聯(lián)合型的“托拉斯”壟斷機構(gòu)。這些小廠商必須加入托拉斯這個組織，交出經(jīng)營權(quán)，失去商業(yè)、生產(chǎn)和法律上的獨立性。如果小廠商，比如小加油站不接受收購，那石油公司就不會賣油給他。類似的，相應(yīng)的托拉斯組織逐漸壟斷了糖油礦產(chǎn)等行業(yè)，導(dǎo)致很多中小企業(yè)破產(chǎn)。
加入托拉斯的行為是通過簽訂契約完成的。因此，反托拉斯法即反壟斷法的出臺就是為了對抗表面的契約自由。壟斷行為就是以契約自由之名，行排除、限制競爭之實。
放到競業(yè)限制來看，勞動者和用人單位簽訂競業(yè)協(xié)議，不簽就不能入職，這就只是表面的契約自由，被濫用成了無差別的限制。損害了競爭，反壟斷法就要介入。
取締競業(yè)限制是有前提的
南方人物周刊：怎樣理解你所論及的“反壟斷法的評價與勞動法對于競業(yè)限制協(xié)議的效力考察結(jié)果是一致的”？
郭宗杰：我經(jīng)常講，法律的核心要義在平衡各種利益。法條是非常簡單的，我們要理解的是法理，是社會的利益分配機制，要理解在不同主體之間如何進行恰當?shù)睦嫫胶狻?/span>
具體到競業(yè)限制來說，就是要平衡勞動者、用人單位和勞動秩序、競爭秩序這幾個方面的利益。勞動法保護勞動秩序，競爭法保護競爭秩序，這都是公共利益，法院需要根據(jù)當下及長遠的利益確定在具體的法律關(guān)系中應(yīng)當保護的利益及其權(quán)利歸屬主體。
具體而言，在確定一項競業(yè)限制協(xié)議是否適法時，無論是從反壟斷法的角度，還是從勞動法的角度，都要考慮到三個因素：其一，企業(yè)是否存在真實受保護的商業(yè)秘密；其二，競業(yè)限制協(xié)議的成立是否真正出于商業(yè)秘密保護的目的；其三，商業(yè)秘密的價值與競業(yè)限制措施是否適配，即競業(yè)限制協(xié)議的時間、地域和范圍是否合理、必要。
通俗來說，就是無論反壟斷法還是勞動法，要考察的核心都是競業(yè)是不是為了保護商業(yè)秘密，你的措施是否匹配你要保護的秘密。
在此意義上，我們認為，反壟斷法的評價與勞動法對于競業(yè)限制協(xié)議的效力考察結(jié)果是一致的，可以說競業(yè)限制協(xié)議的效力直接影響到正當抗辯理由或豁免事由的成立。但反壟斷法還需要在此基礎(chǔ)上對競爭損益進行全面評估，從而最終確認競業(yè)限制協(xié)議對商業(yè)秘密的保護是否超過必要限度并對市場競爭造成嚴重損害。
南方人物周刊：反壟斷法規(guī)制競業(yè)限制協(xié)議的邊界在哪里？
郭宗杰：簡單地說，即“當”且“只當”競業(yè)限制協(xié)議具有排除或者限制勞動力市場的競爭問題時，反壟斷法才從維護勞動力市場競爭秩序的角度進行介入，反壟斷法不能也不應(yīng)當考慮勞動力市場競爭秩序維護之外的其他目的。
南方人物周刊：美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會將在2024年4月通過法規(guī)來廢除競業(yè)限制協(xié)議，在全國范圍內(nèi)保證勞動力的自由流動和充分競爭。你怎樣看待這樣的舉措或提議？如果要取消競業(yè)限制，我們還缺少哪些必要條件？
郭宗杰：在美國，包括加利福尼亞州、俄克拉荷馬州、北達科他州等在內(nèi)的部分州已經(jīng)全面取締競業(yè)限制，其他一些國家擬議中的立法改革也包含取締競業(yè)限制的提案。他們認為取締競業(yè)限制，可以鼓勵人才自由流動，保障勞動力市場上的充分競爭?！都永Ｄ醽喼萆虡I(yè)和職業(yè)法典》第16600條規(guī)定，“任何限制個人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或各類業(yè)務(wù)的合同在此范圍內(nèi)都是無效的。”此后，硅谷誕生且該州實現(xiàn)了經(jīng)濟快速發(fā)展，競業(yè)限制禁令被普遍認為為此作出了巨大貢獻，這一現(xiàn)象還被稱為“加利福尼亞效應(yīng)”。美國目前也有擬議全面取締競業(yè)限制。
美國部分州乃至全美全面取締競業(yè)限制是有前提的，那就是美國對于知識產(chǎn)權(quán)特別是商業(yè)秘密的保護有著較為完備的法律體系，如利用原公司的專利、代碼、圖紙等商業(yè)機密，就是犯罪，將面臨數(shù)年監(jiān)禁的重刑。這樣，競業(yè)限制的核心關(guān)切——對于商業(yè)秘密的保護，完全可以通過專門的法律予以實現(xiàn)。
我國目前對于商業(yè)秘密保護的法律體系還處在不斷完善的過程中，現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)尚不足以全面保護用人單位的商業(yè)秘密，例如商業(yè)秘密保護民事立案的標準過高。我們在對企業(yè)調(diào)研時得知，企業(yè)要想通過民事途徑保護商業(yè)秘密，舉證責任很大，證據(jù)規(guī)則非常嚴苛。還有一些企業(yè)，就會通過刑事程序來維權(quán)，進而浪費司法資源等。
長遠地看，隨著我國從上到下對于知識價值的重視乃至尊重程度的不斷提升，我們對于包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的保護意識和相應(yīng)的法律體系必將日益完備，當專門的商業(yè)秘密保護的法律體系能夠承擔起通過競業(yè)限制保護用人單位的商業(yè)秘密的任務(wù)時，在我國完全取締競業(yè)限制規(guī)定也是有可能的。
南方人物周刊：有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議濫用反壟斷規(guī)制的具體制度設(shè)計，你有什么具體設(shè)想么？
郭宗杰：我個人認為，當前應(yīng)當進一步加強對反壟斷法規(guī)制競業(yè)限制協(xié)議濫用情形的理論研究，對于明顯反競爭的競業(yè)限制協(xié)議，應(yīng)當明確禁止，并通過加強相應(yīng)的執(zhí)法、司法活動，以遏制目前競業(yè)限制協(xié)議被濫用的現(xiàn)象。同時，也要加強對勞動力市場其他反競爭行為，如互不挖角協(xié)議（編者注：2023年8月，因為簽訂互不挖人公約有違《反壟斷法》精神，不利于構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場，四家豬企龍頭被國家市場監(jiān)督管理總局約談）、固定薪資行為等問題的研究，出臺專門的勞動力市場反壟斷指南，為用人單位和勞動者提供更為清晰、明確的反壟斷指引。
另外，域外已經(jīng)有一些立法例可供參考借鑒，如美國司法部與聯(lián)邦貿(mào)易委員會2016年就聯(lián)合發(fā)布了《人力資源專業(yè)人士的反壟斷指引》，指出互不挖角、固定薪資等人力資源領(lǐng)域的壟斷協(xié)議與固定價格等傳統(tǒng)核心卡特爾（壟斷企業(yè)利益聯(lián)盟）一樣排除限制了競爭，極大地損害了員工的合法權(quán)益。2021年，美國司法部還首次就此類案件提起反壟斷的刑事訴訟。歐盟委員會競爭事務(wù)委員瑪格麗特·維斯塔格也在2021年10月表示，固定薪資協(xié)議、互不挖角協(xié)議等將降低經(jīng)濟運行效率，并指出這些協(xié)議均可能構(gòu)成卡特爾。
在完善立法的同時，也要加強對于勞動者、用人單位的競爭法宣傳與貫徹指引，使勞動者了解自身的合法權(quán)益，用人單位明確自身的權(quán)利邊界。對于執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)而言，在貫徹實施反壟斷法、勞動法、勞動合同法等相關(guān)法律法規(guī)時，也需要在勞動者、用人單位及競爭秩序所代表的公共利益三者之間進行更好的利益平衡，避免機械化、教條主義地理解、適用相關(guān)法律條款，以更好地保護法律所追求的最高價值。
